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辩护词-兴麟系合同诈骗

时间:2017-12-29     作者:双由律师【原创】   阅读

辩 护 词

 

尊敬的审判长、审判员:

本所接受本案被告人*的委托,指派李律师担任其一审辩护人。通过庭前阅卷、会见及庭审,辩护人认为被告人*的行为不构成合同诈骗罪,现辩护人依法为*做无罪辩护+量刑辩护,请合议庭采纳:

一、检方证据中存在合理怀疑无法排除的情形,间接证据无法形成证明体系。

1、庭审中检方出示的“报案材料”存在属于居间合同中的卖方责任、买方责任等没有剔除这些金额,导致涉案金额不准确。

如:报案人张(买方)称被骗一万元,兴麟公司收取的首付款255000元、定金5000元都退还了张,并支付了7500元的违约金,统计诈骗金额时该款没有核减;其中张建军交给房东(卖方)一万元,房东不给退还,该金额属于卖方责任,不应当计入诈骗金额。

如:报案人陈(卖方)称被骗37万元,买方孙以公积金贷款方式购买,转让总价37万元,首付款12万元,贷款25万元。兴麟公司收到的首付款12万元未退,房屋已经过户到买方孙名下,余款25万元属于买方孙的应付款。所以报案人陈(卖方)称被骗37万元,其中25万元属于买方责任,不应当计入涉案金额。

2“报案材料”中只有两份提到“*”,其他报案材料,同*没有关联性。

“报案材料”中只有两份提到“*”,都是其他员工签订的合同,因退款转入*办理。

3、检方出示的“经营模式的证据”,*没有接触过,根本不清楚公司的经营模式,更无法判断是否存在违法行为。

*在本案中是小学文化,其他被告基本都是大学文化,所以*不可能看出公司经营的经营模式。

公司文件中的“滞留客户资金奖励文件”,正是反映兴麟公司主观上是“暂时挪用”,并非占有。

合同房、小产权房、经济适用房等,虽然国有银行不给贷款、无法过户,但现实交易中是大量存在,法律并不禁止这类交易。

4检方出示的“工作说明”,恰恰证明了本案有许多关键证据存在疑点,仅仅通过“工作说明”是不可能达到“确实充分”的证据标准。

5、检方出示的“总部人员的证人证言”,真实性有待同银川中院对吴秉麟犯罪集团的判决书核对。

本案在长达近三年的侦查期间,涉及兴麟总部从呼和浩特市分公司划走的资金都没有查清。更令人遗憾的是全国其他省市、总部诈骗集团在本案开庭前都已经宣判了,本案还有很多疑点没有查清。

6检方出示的“被告人讯问笔录”,同交叉询问一致,完全可以认定-“*在担任业务经理后,没有指派任何业务主管去签合同,以前所签订的合同,交易不成功的都退了定金、首付款,并支付了违约金,没有给客户造成任何损失”。

公诉人在询问刘:*是否指派他去签合同,刘肯定回答“没有”;

辩护人在询问陈:*在任业务经理时的责任时,陈说:负责合同的退费工作,不管理业务主管,也不指派业务主管去签合同。

*的笔录中的职务情况,同以上询问内容一致,完全可以认定:*在担任业务经理后,没有指派任何业务主管去签合同,以前所签订的合同,交易不成功的都退了定金、首付款,并支付了违约金,没有给客户造成任何损失。

7检方出示的“鉴定意见”,存在选材不全、不真,鉴定方法不科学、鉴定意见形式有瑕疵的缺陷,应当依法排除该证据。

(1)鉴定材料有缺陷

鉴定意见中的诈骗金额主要依据报案人提供的报案材料及合同,没有甄别报案金额存在的第三方责任、民事责任等情形,缺少完整的总部划走资金等材料。

(2)鉴定方法不科学,崔是*的上级,认定崔的犯罪金额是2614.745万元,认定*的犯罪金额是3197.8647万元,在没有认定的方法和依据下,其结论必然是错误的。

鉴定意见将业务主管签订的不能履行的合同,进行了统计,每个业务主管的合同金额成立犯罪金额;然后将业务主管的合计金额作为总经理的犯罪金额、总金额除以2=两个业务经理的犯罪金额,业务副总的金额比业务经理还低,划分标准混乱。

崔是*的上级,认定崔的犯罪金额2614.745万元,认定*的犯罪金额是3197.8647万元,在没有认定的方法和依据下,其结论必然是错误的。

(3)鉴定意见没有鉴定人签字,不得作为定案的证据。

《刑诉解释》第八十五条的规定,鉴定意见具有下列情形之一的,属于绝对排除的范畴,不得作为定案的根据:“(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;”。

二、辩护人举证,可以证明*存在立功情节。

1、通话记录

被告人*在2014年9月1日11时54分,使用自己手机,拨通赛罕区经侦大队电话5277107,要求报案,具有立功的情节;

2、办案单位出具的《情况说明》,可以证明*有立功情节。

被告人*在2014年9月2日,根据侦查机关赛罕区公安分局的指示,主动联系到兴麟公司的多个司机,并要求司机将公司车辆开到办案人指定的地点,对本案的侦破、涉案财产的追缴起到重要作用,属于重大立功情节。

    三、被告人*没有诈骗行为,不具备合同诈骗的客观构成要件。

1、*在任职期间所签订的《房屋买卖合同》,交易不成功的合同,客户的定金、首付款都在案发前退还给客户,并支付了违约金,没有给客户造成损失;

2虽然有两名被害人举报*,但涉及的合同都不是*签订的,是在*任业务经理时接受的退费工作中涉及的两份合同;

3庭审中陈、刘确认*任业务经理期间,没有指派业务主管去签订合同,只是负责不能履行合同的退款手续的办理。

四、兴麟公司的主观方面,不能当然成为被告人*的主观意图。被告人*主观上不具非法占有的目的,不具备合同诈骗的主观构成要件。

1、兴麟公司系资金断裂后,导致挪用客户资金无法归还的情形,第一犯意是“临时挪用”,第二犯意有“非法占有”,不构成合同诈骗罪。

订合同之前没有非法占有他人财物目的,收款后才产生非法占有目的,这两种行为性质截然不同。在犯意先行情况下,构成合同诈骗罪,表现为举动诈骗;而在收款后才有非法占有目的的情况并不构成诈骗罪,起获取财物是基于合法的合同关系,其可能构成侵占罪。

2、在案发前兴麟公司虽有隐瞒不能贷款的真实情况,但都能给退还所收资金,被告人看到是部分合同虽然交易不成功,但都履行了退还资金、支付违约金的客观事实,所以都坚定的认为公司不可能存在诈骗。

主观是否具有非法占有之目的,可以从以下几个方面进行分析:(1)行为人是否具有签订、履行合同的条件,是否创造虚假条件;(2)行为人在签订合同时有无履约能力;(3)行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为;

(4)行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为;(5)行为人对取得财物的处置情况,是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

   根据在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素,至少存在兴麟公司有挪用意图。

   3被告人*是没有机会接触到客户资金,也没有业务提成、分红等收益,绝对不会有非法占有的目的。

五、本案在明知有为首的犯罪集团,却将本案的分支机构的员工定为主犯、从犯是错误的,本案被告人应当全部是从犯、或不应当追究刑事责任的员工。

以下内容来源于宁夏银川市中级人民法院:

2017年7月4日上午,宁夏银川市中级人民法院依法对吴秉麟等三十三名被告人、宁夏兴麟房产营销策划有限公司等五家被告单位合同诈骗一案进行公开宣判,分别判处被告人吴 、刘 、卢无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;…已冻结、扣押的赃款、赃物依法予以处置。

银川市人民检察院指控,被告人吴伙同刘等人以非法占有为目的,利用经营的房产中介业务,在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相,骗取客户资金达10亿余元,吴等三十三名被告人及五家被告单位的行为均已构成合同诈骗罪;吴等人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织,是犯罪集团,其中吴、刘、卢系首要分子,其他被告人分别为主犯、从犯。

银川市中级人民法院经公开开庭审理认为,被告人吴等人犯罪数额特别巨大,社会危害后果极其严重,公诉机关指控各被告人及被告单位犯合同诈骗罪及系犯罪集团的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名成立。银川市中级人民法院根据查明的事实及各被告人、各被告单位在共同犯罪中所处地位、所起作用,遂依法做出了上述判决。

六、被告人*的量刑辩护意见:

1、*虽然有业务经理的称呼,但没有领导下属的实权和客观上也没有指派过任何员工,显然不属于主犯。

2、有自首情节。

*主动归案并如实供述,构成自首,应当减轻处罚。

3、有立功情节。

被告人*在2014年9月1日11时54分,使用自己手机15504715965,拨通赛罕区经侦大队电话5277107,要求报案,具有立功的情节;

办案单位出具的《情况说明》,可以证明*有立功情节。

被告人*在2014年9月2日,根据侦查机关赛罕区公安分局的指示,主动联系到兴麟公司的多个司机,并要求司机将公司车辆开到办案人指定的地点,对本案的侦破、涉案财产的追缴起到重要作用,属于重大立功情节。

4、*是本案的唯一女性、小学文化,在多数都具有大学学历的人员,都无法识别的经营方式合法与否;*更不可能识别,可以认定主观上无犯意。

5、*是初犯,可以从轻处罚。

6、*认罪态度好,可以从轻处罚。

综上所述,辩护人认为被告人*的行为不构成合同诈骗罪,检方指控的罪名不能成立。如人民法院认定被告人有罪,应当考虑辩护人对被告人*的量刑辩护意见,依法免除、减轻对被告人的处罚。

此致

                          

  辩护人:

 

 


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